（三）程序规范与参与规范作为保护规范的可能与问题 联立公司案对保护规范理论的发展还在于其对未明示当事人的总结，同样提示了程序规范和参与规范导出第三人主观公权利的可能。

这其中一个十分关键的问题是：究竟是形式违法性判断的还是实质违法性判断？前者是指以行为有无违反某一具体法律规定为判断准则。权利是法律对合法利益的承认，利益被权利所评价。

（四）冻结存款、汇款。[70]参见胡建淼，见前注[3]，第75页。因此，此类没收行为同样不符合报应性，亦应被排除在行政处罚之外。新法仍然是将责令改正和行政处罚区别对待的，[77]被纳入行政处罚种类的是责令停产停业和责令关闭，而非责令改正。由于违法所得是非法利益，在制裁性标准下，自然难以被认定为行政处罚。

[88]冯军：刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷，《中外法学》2012年第1期，第53页。总的来说，否定立场是目前主流司法裁判立场。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

[28]此处的逻辑与司法对行政行为的合法性审查相似，在行政机关存在专业判断时仍应尊重行政机关对强制性规范的理解。不过，由于登记制度设计的不同，各类登记所对应的行政决定类型也不尽相同。八十多年前，日本公法学大师美浓部达吉就著有《公法与私法》一书，其中便已意识到了公私法域分立，也意识到了公私法接轨的必要性。[26]当然需要注意的是，征收决定即时改变物权归属的立法只存在于我国，比较法上一般要到补偿款发放完毕才发生物权移转的效力。

参见陈俊茂：《具体行政行为对民事案件的影响——以建设工程类案件为研究对象》，载《混凝土世界》2019年第12期。依此标准，通常可认为法律行为一般生效要件中所涉及的行政决定是授益性行政决定，其所据规范亦属国家为营业自由或财产权建立的客观法秩序。

[13]当然这二者并非完全是两个视角，莱嫩有意识地区分了私人自治和法秩序两个理念，将意思表示制度归于私人自治，而将法律行为置于法秩序，这样就可以在诉讼和实体上统摄两者。[50]参见昆明科析仪器成套有限公司与邓石桥公路货物运输合同纠纷案，昆明铁路运输中级法院（2014）昆铁中民终字第4号民事判决书。三、影响法律行为效力的行政行为作用类型 （一）基本权对行政行为类型的结构定位 那么，对于不同国家强制形态的一般生效要件、特别生效要件与阻却生效要件，行政行为各以何种类型与之匹配，其相互之间又如何进行区分？要解决这些问题，同样可以用宪法基本权理论对行政行为的基础分类进行筛选。[24]其中，命令性行政决定必然为相对人设定公法上的行为义务。

朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期。[55]事实上，因公示而生物权效力的一般生效要件本就非属国家立法垄断，区分所有管理规约因分散公示而发生物权效力，即非属行政登记的不动产物权公示。若撤去特别生效要件或有损于公益，但交易会变得更便捷，也不会损及交易安全。[12]朱庆育则综合三家学说，提出自己的观点，比较突出的特点，是其将包括行为能力、撤销在内的各种情形都纳入了有效障碍事由中。

[56]我国台湾地区就将区分所有的管理规约归于随不动产所有权移转的契约之列，因可以分散公示查阅而具物权效力，参见谢在全、苏永钦等：《民法物权编修正系列研讨会之一：相邻关系与随不动产所有权移转的契约》，载《月旦法学杂志》2000年第9期。[9]同为我国台湾地区学者的苏永钦则从贯彻国家强制与私法自治的理念出发，原则上将涉及私法自治者归于成立要件，将涉及国家强制者归于阻却生效要件，而将间于其中、可得补正者，如第三人同意、行政机关批准等，均归于特别生效要件。

但是，细考法律行为的各种效力类型可知，以上分类方式还无法描述法律行为效力评价体系的全部。换言之，备案仅方便行政机关进行相应的行政管制，未备案的法律行为一般不构成对公共政策实质性的悖反——否则行政活动便不会选择以备案的方式介入——所以，通常来说不至于要否定其效力。

（四）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的。因此，无论特别生效要件对应的行政许可还是与阻却生效要件对应的命令性行政决定或行政许可，其所据规范均应受法律保留的约束，立法亦需符合法律明确性、比例原则等形式与实体的合宪性控制的要求。[25]其实早在抗战之前，这一行政行为的分类已经日本学者美浓部达吉的《公法与私法》译本为我国学界所知，参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第170—172页。与基于营业自由客观法秩序的物权登记类似，婚姻登记制度也属婚姻自由这一基本权的客观法秩序之列，婚姻登记同样不仅有完善维护婚姻这一私法身份秩序的性质，其中也蕴涵了整体法秩序的考量。[41]需要注意的是，《民法典》第1051条规定：有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚。核准则属物的行政决定，[48]因此，通常很难想象法律行为的内容会与其相抵触，发生问题以违约责任或瑕疵担保责任解决即可。

[39]前引注[23]，陈敏书，第343页。[12] 通过上述分类的整理可以看出，学说基本采取了两种分类标准，一是从举证责任着眼，二是从自治与管制的关系着眼。

而阻却生效要件则是从整体法秩序出发为私法自治划定的边界，若生违悖则会因自治过度而遭到效力否定（无效/nichtig）的负面评价。汤文平：《批准生效合同报批义务之违反、请求权方法与评价法学》，载《法学研究》2014年第1期。

（二）有禁止结婚的亲属关系。这一系列的问题不但涉及实体法的适用，也会涉及诉讼中民事与行政的界分。

同时，在此基础上应区分两类行政活动的类型，对行政行为所据规范行以不同的合宪合法性控制方式。另参见陈越峰：《中国行政法（释义）学的本土生成——以行政行为概念为中心的考察》，载《清华法学》2015年第1期。换言之，行政法学界和民法学界两方都欠缺深入了解对方讨论的接口，故本文希望能够通过以上的讨论，构筑这一问题的整体分析框架，使不同法域可以通过相互对话，增加跨法域法教义学的可操作性。若违反行为规范为或不为特定行为，必然遭致公法上的不利益评价，但却未必会发生私法上无效的法律效果。

不过，由于我国与比较法上不限规范位阶的通常规定不同，自《合同法》以来就将强制性规范的位阶限定于法律与行政法规，因此此种讨论并未见于我国学界。而如果是单纯的命令性行政决定，则要视管制目的与合同内容的对应来分情况讨论：如禁止营业，通常行为背后强制性规范的目的都不是禁止营业的内容，因此，原则上似无必要否定相关交易行为的效力。

而后者可以特别生效要件名之，因其有特别管制目的，故一般不在民事基本法之列，通常散见于各单行立法之中。[44] 行政决定又可分为依申请作出的行政决定与依职权作出的行政决定。

其中，前三项都可以说还是在维护婚姻这一私法身份秩序本身，但最后一项显然就含有身份秩序之外的整体法秩序考量。二、法律行为效力评价体系的再深化 要体系化行政行为对法律行为效力的作用，首先要从国家强制的角度重新厘清法律行为效力评价体系，在此基础上方能考虑何种国家强制方式应与何种类型的行政行为相对应的问题。

细分行政许可，可在人民的自由权回应之外，以是否获得公法上权利为标准，再区分出特许和其他许可。[15]前引注[12]，朱庆育书，第120页。（五）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。[46]而其他许可的情况则各有不同，按我国《行政许可法》第12条的规定，有普通许可、认可、核准、登记四类：就其中的组织设立登记而言，一般设立中公司在市场上交易无碍，似无必要因未登记而影响法律行为的效力评价。

行政法学界对登记性质的认识则存在行政事实行为、行政行为、公私法复合行为等多种学说，参见吕艳辉：《公私法交织中的不动产登记》，载《北方法学》2008年第5期。如果把奠基私法交易基本秩序的一般生效要件与旨在贯彻政策管制目的的特别生效要件相比，就可以发现，前者的程序控制存在于普遍交易之中，而后者仅在特别类型的交易中才存在。

[30]换言之，即使是特别交易的情况，原则上只有在交易对象数量不多的高度管制领域，被规范者对这种管制都有比较高的预见，同时管制的必要性也较高的情况下，让行政机关以私法形成性行政决定实施强力的事前效力控制，在宪法基本权限制上才有比较充分的正当性。因此，迄今为止，土地承包经营权与宅基地使用权的抵押都是以全国人大常委会授权试点进行的方式放开。

而在同样归于营业自由限制的特别生效要件所涉及的行政决定中，允其生效的行政决定属于授益性行政决定，而不予允准者则属拒绝授益的负担性行政决定。[40]当然，类似的情形理论上行政行为就有选择的可能，婚姻登记因为宪法上婚姻自由的存在选择了混杂许可性质的一般生效要件，与之相较，后述的民商事的主体登记背后其实也存在营业自由这一基本权，但《行政许可法》就规定其为行政许可，不过，如果采准则主义的许可，其实两者的实质差别微乎其微。